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房屋抵顶条款的效力性认定问题

作者:郝运清、翟小春 发布时间:2019-10-28

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 一、房屋抵顶条款是什么

 房屋抵顶条款已散见于各类合同中,尤其在买卖合同与建设施工合同中,尤为突出。通常意义上而言,房屋抵顶条款分为两类,一是合同双方当事人在签订合同时,已然提出因履行合同而产生的债以房屋抵顶方式清偿;二是合同双方当事人在签订合同后,因履行合同而产生的债无法以金钱清偿,从而选择替代方案,即以房屋作为清偿手段。

 上述两类抵顶条款,具有一定的区别,应当予以区分。从合同合意的角度而言,在订立合同过程中,双方既已确定债的清偿方式,说明此种清偿方式的唯一性。若在履行合同过程中,无法按照合同约定的方式清偿债务,即应当视为违约,亦或者构成非债清偿;而若双方在合同已经履行完毕后,在无法按期以金钱方式清偿债务之时,合同双方约定以房屋抵顶债务,则应当视为金钱与房屋抵顶方式,均能达到清偿债的效果,二者之间不具有排斥性,而是并存的关系。

 二、房屋顶底是以物清偿,而并非代物清偿

 以物清偿区别于代物清偿。代物清偿所直接产生的效果既不是直接导致债的消灭,也不是债的更改,其所直接产生的效果应当是债的清偿方式的增加。以物清偿其所产生的效果是物品清偿的特定性,非有其他法律行为的参与,此种清偿效果将直接导致债的消灭,而非此种方式清偿的,则构成非债清偿,达不到债的消灭效果。

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(图片来自网络,版权归原作者)

 三、抵顶条款的效力----以建设施工合同为例

 实践中,经常出现建设方与施工方在建设施工合同中约定,建设方向施工方支付工程款的方式分为两种,一种是货币支付,而另一种则是以建成或者未来建成的房屋作为清偿手段。现实生活中,此种类似案例比比皆是,从公众利益角度而言,此种交易方式也并非对某种秩序的重新构造,反而从交易效果而言,此种方式实际上已然促动了交易。当然,也不可否认的是,此种交易方式亦有弊端,最为显现的是增加了定纷止争的成本。但不可否认的是,建设方与施工方在合同中约定以房抵顶的基本逻辑在于支付比例的约定,而并不在于“抵顶”的约定。通常意义上而言,在合同中,建设方与施工方约定50%支付货币,50%以房抵顶,可以直接说明这二者之间的不相容性,从真实的意思表示效果而言,约束双方的是50%只能要货币,50%只能以房屋作为清偿手段,而并非既可以要房子又可以要货币,也并非房子无法给付就给货币。此间的逻辑关系在于比例之约束,因为在仅有一个100%项下的债之外,建设方与施工方并无债的更改之意图,也无债清偿方式增加的意愿。若此,则二人的表述应当是100%支付货币,此后再形成新的协议,约定原债以顶房而清偿。以物清偿与代物清偿之间的微妙关系不仅仅只局限于前述之逻辑,更在于这二者之间,当事人各方所做之商业安排的不同。

 在建设方与施工方约定以物清偿时,双方最基本的客观基础在于商业风险分担。在此其中,需要说明的是,建设方将本属于其方的资金回笼风险在该合同中做了安排;与之相对应的是,施工方为了承揽工程,在思虑过后,愿意承担此种商业风险,因此,从此种角度而言,清偿方式与债之产生相生相伴,不可分离。而在代物清偿之境地下,债已然产生的现状,是代物清偿的基本逻辑前提,因此在此种情况下,并无当事人各方对于交易安排的深层次考虑,各方仅仅均是为了清偿债,而以折中方式而实现债的清偿结果。从此种角度而言,不难理解,以物清偿于债的清偿而言是目的,而并非手段;而代物清偿于债的清偿而言是手段而非目的。故在代物清偿的情况下,无论是物清偿,还是货币清偿,均不影响当事人各方对债清偿的期望;而在以物清偿的情况下,如若将本来以物清偿的债,以货币清偿,这种清偿方式既破坏了各方当事人之间利益平衡问题,也会产生非债清偿的问题,使得不遵守合约一方反而是获益的一方,若此将产生最基本的逻辑悖论。

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(图片来自网络,版权归原作者)

 合同法第四十四条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。因此,从合同成立于生效的角度而言,一般情况下,合同自成立时即生效,除非有特别规定。在建设方与施工方约定以房屋作为支付方式的情况下,亦然应当适用该规则,应当认定该合同系诺成性合同,而不能以其履行作为生效条件。需要特别说明的是,除前述理由之外,坚持前述合同的诺成性,还有以下两点理由:1、虽然房屋并不具有货币功能,但其价值不可否认,在整个交易过程中,并没有产生违反法律、行政法规的后果;2、房屋作为支付方式,其确定性无法实现的情况下,可以通过解除、无效或者给付不能的法律制度予以解决。解除在我国合同法第九十四条中找到依据;无效在我国合同法上,尚无依据,但此种无效台湾地区的立法中可以找到依据,台湾地区的民法规定,当事人约定之不可能实现是当然无效的一种情形;当然,给付不能在我国合同法第一百一十条的规定中,可以找到依据。综上,建设方与施工方在合同中约定以房作为支付方式的,应当认定诺成性合同,如无法实现则可用解除、无效或者给付不能制度予以解决。当然,更为便捷的一种方式是,根据我国合同法第一百一十三条的规定,直接要求违约方承担损害赔偿责任。

当然,在解释上述条款过程中,解除、无效、违约赔偿与给付不能制度,作为四种解决方式,虽然路径不同,但所要实现的效果应当是一致的。因此,在如何使用前述路径,是实践中应当所要注意的核心问题。值得关注的是,无论是无效、解除、违约赔偿、还是给付不能的情况下,其所引起法律后果均是责任问题抵顶条款的效力问题应当从以下三个维度进行考虑:

 1、抵顶条款能够达到债的清偿效果;

 2、抵顶条款是否是新债的产生,旧债的消灭。新债与旧债之间在时间维度内是否大体等同。

 3、抵顶债款如何履行,履行效果是否损害第三人。


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(图片来自网络,版权归原作者)


 倘若一味否认建设施工合同中上述代物清偿条款的效力,或者仅仅将上述上述条款认定为实践性条款,则实际上有悖法律规定。上述已经谈到,合同成立双方当事人并无特别约定,则应当自订立之日起生效。目前,该条被认定为实践性条款的法律依据是缺乏的,另外从处理争议而言上,也是不妥的。作为建设施工合同最主要的条款,如果缺少主履行义务,则合同是成立的问题,还是合同内容部分无效的问题,恐怕还要再探讨。当然单从当事人意思表示的角度而言,明显与当事人的真实意思表示是相悖的。

 综上,在实践中,房屋抵顶条款是代物清偿条款,还是以物清偿清偿条款,应当予以区分。这是由双方当事人意思表示的本质而决定的。在代物清偿中,应当认定该条款的效力,非出现其他情形的,应当认定该条款的效力。而在以物清偿中,应当认定是债清偿方式的增加,金钱与物的清偿,债权有权予以选择。