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逻辑与价值的错位:分公司对外担保无效责任之惑

作者:任海权 王丹 发布时间:2019-12-06

引言


分公司未经授权对外担保的情况下,依据《担保法》第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任”的规定,担保无效。在责任承担方面,分公司和公司对主债务不能清偿部分的二分之一部分承担赔偿责任,为司法实践中法院的常见判法。其直接依据为《担保法司法解释》第七条:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。


相关判例比比皆是,随摘两例裁判要旨:一、陈萍与陈飞、安徽省春城建设工程有限公司等民间借贷纠纷案二审:“本案中春城宿州分公司明知其无担保资质而提供担保,存在过错。陈萍接受春城宿州分公司提供的担保,没有及时向春城公司要求确认,未尽到妥善注意和审查义务,对担保无效亦存在过错……春城公司应当在裴现芳、陈飞不能清偿的范围内承担二分之一的赔偿责任。原审判决认定陈萍对春城宿州分公司未经公司授权提供担保不知情、无过错,系认定事实错误,适用法律不当。”二、四川东益建筑工程有限公司、朱建刚民间借贷纠纷案二审:“关于朱建刚、东益公司是否存在过错的问题。如朱建刚所述,借款过程中罗明出示了加盖印章的东益公司营业执照,但该营业执照上除加盖了东益公司的印章外还加盖了仅限(空白)工程联系再次复印无效的条形章,该条形章中并未明确是为哪一工程联系所用,更不能以此视为东益公司同意东益公司蛟龙分公司对案涉借款提供担保的授权,朱建刚存在过错。东益公司蛟龙分公司、东益公司未妥善管理其印章,亦存在过错……,东益公司蛟龙分公司承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一


举凡前述规定和判例,因分公司对外提供担保而未经公司授权者,不因担保对象、内容、类型等性质的不同,概视为无效,几乎已成定论。在责任后果的承担上,分公司与公司所承担的赔偿责任在后果上实际上与担保责任无异,所不同者仅为数额的大小(二分之一):因为“主债务人不能清偿”的标准在实践当中较为模糊:不能履行、躲避履行等均可以视为“不能清偿”;在执行程序中,只要查明主债务人未能履行,即可执行分公司与公司的财产;尽管有的判例中判决公司对分公司的赔偿责任承担补充清偿义务,但在具体执行上分公司的财产与公司的财产在法律性质上均视为一体,公司也很难行使类似于一般保证人在执行程序中的先执行主债务人抗辩权。基于此而产生的公司相关权利的保护问题,似应值得讨论。


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一、公司承担赔偿责任合理性的证成与经验法则的困顿


公司法人分支机构的行为能力应为限制性质,有如自然人中的未成年。在包罗万象的对外经营和活动中,如果均有赖于相对人审查分公司是否得到公司授权才能进行交易的话,那么交易的效率和安全就无法得到保证。再者,公司对于分公司对外提供担保的行为也不尽然是全部否定,事后进行追认的情形也并非个例。尽管对外担保具有不对等获益的鲜明特征,那么也不能据此否认公司应基于对分公司的监护义务而承担的责任。另,公司对于分公司的经营活动有授权的性质,而分公司对外的行为亦有代理的表象,即分公司有如公司之手足,除明确表明不代表公司外,一般情形下分公司之行为即视为公司之行为。基于此,对外担保责任的承担,公司不能置身事外。最后,在实践中,大量的分公司是通过借用资质和挂靠的形式设立的。因为挂靠和借用资质在行为外观上具有欺骗性质,故法律上给予否定性评价,在行为效果上一般设置为连带清偿责任。故仅针对此种情形而言,公司仅获益(如收取挂靠费用)而不承担包括担保无效责任在内的任何责任,显然对于债权人是不公平的。


然而,凡问题就有两面,本文引言中提出的问题同样令人深思。201911月正式颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会会议纪要》)明确指出,要树立注意树立逻辑和价值相一致思维。即,依据规范和事实所得出的价值判断,不能过于背离常理,亦或应当与朴素的价值观基本一致。具体到本文而言:如果分公司负责人以分公司名义对个人对外债务提供担保,或对与个人有利益安排关系的主体提供担保,虽未经公司授权(公司显然也不会追认),公司因此而最终承担赔偿责任,是否符合商事法律所追求的效率优先原则?公司对分公司负责人不经授权而妄行担保的恣意如何才能有效限制和管控?在均未经授权的担保表象之下,如何区分恶意、善意与过错?如此种种问题,概让公司以二分之一赔偿责任进行承担的处理结果,似将公司作为了“背锅侠”,多少与日常经验的价值判断相悖。


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二、循环论证的陷阱


《担保法》第二十九条和《担保法司法解释》第七条关于责任的规定,在法条逻辑上渊源于《担保法》总则当中的第五条第二款:担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”与之相关联的是《担保法司法解释》第十七条:“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。”


显然,依据《担保法》第五条第二款的规定,债务人、担保人、债权人均承担的是过错责任,即有过错便承担责任,无过错则不承担责任。然而,经过《担保法》第二十九条、《担保法司法解释》第七条、第十七条的限缩性解释,似乎企业法人在类似情况中根本不可能没有过错。因为上述法条均规定了在债权人无过错的情况下,担保人均应承担责任。《担保法解释》第十七条尽管没有直接如此规定,但直接指引至《担保法》第二十九条。上述法条之间,形成了本文所涉问题的第一个循环论证:债权人无过错,担保人即有过错;要想证明担保人无过错,必须证明债权人无过错;至于担保人有过错和无过错的情形,法条没有规定。


或有人提出,对于债权人、主债务人与提供担保的分公司恶意串通损害公司利益的,可以依据《合同法》第五十二条合同无效的规定予以甄别剔除。且不论如何在均未授权的情形下区分恶意与善意,单就法律规范的关系而言,保证合同亦属合同的一种,《担保法》中的保证条款应属于《合同法》的特别条款,关于保证合同无效的后果自应适用《担保法》。上述论证形成了本文所涉问题的第二个封闭循环:恶意串通提供担保——依照《合同法》五十二条确认为无效——无效的后果和责任适用《担保法》规定——公司最终赔偿主债务人不能清偿部分的二分之一,即公司最终还应承担赔偿责任。


实际上,理论界和实务界早就注意到了这个问题。最高人民法院的曹士兵于2001年出版的《中国担保诸问题的解决与展望》中就明确指出:“担保法第29……实际上没有任操作性,解决不了法人责任问题。而《担保法司法解释》对法人责任采取了循环解释方法,回头求助于《担保法》第29条,没有提供解决方法”。在某些案件中,二审虽然依照前述法律规定对一审未判决企业法人(公司)承担赔偿责任进行了改判,但一审的裁判理由,不可不谓是对本文所指问题的反思和上述论述的注解。在林业鹏、唐明民间借贷纠纠一案,一审广东乐昌市人民法院就认为:“……故唐明私盖仁杰乐昌分公司公章与林业鹏签订的保证合同应属无效,且对于保证合同无效,完全过错在于林业鹏对仁杰乐昌分公司是否取得总公司书面授权未尽到审查义务,因此仁杰公司及其分公司无需对唐明的个人债务承担相应民事责任


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三、最高人民法院观点的变化


在再审申请人石德锋因与被申请人江苏中昊建设工程有限公司(以下简称江苏中昊公司)、雷如明民间借贷纠纷一案中,最高人民法院认为:“本案中,江苏中昊公司对其亳州润峰财富广场项目部对外担保的行为未尽到管理职责,对案涉保证合同的无效亦存在过错,因此,江苏中昊公司应在案涉借条项下债务不能清偿部分的二分之一范围内向石德锋承担赔偿责任。”上述观点沿续了前述一般处理原则,甚至更为激进,对没有进行工商登记的项目部提供的担保一概按照企业法人分支机构提供担保的情形处理(当然,本案中项目部所属的分公司亦在担保书中加盖了公章)。


然而,在寿光广潍汽车销售服务有限公司、潍坊广潍汽车销售服务有限公司民间借贷纠纷再审案中(本案经最高人民检察院抗诉),最高人民法院的态度似乎完全反转:“在本案中,梁廷国与王龙江之间的借贷关系开始于 2010 年,王龙江多次向梁廷国提供借款,金额共计高达 1200 万元。虽然双方对于实际支付利息的情况有不同主张,但可确认至 2012 6 月 19 日双方签订案涉《借款协议》之前,梁廷国至少已向王龙江支付利息 377.50 万元,且仍欠利息 90 万元。案涉《借款协议》就是在梁廷国尚欠借款本金 1200 万元且不能支付利息的情况下签订的。毫无疑问,此时王龙江明知其巨额债权面临巨大风险,而无论是谁为梁廷国提供担保亦将同样面临巨大风险。梁廷国系寿光广潍公司聘用的经理,虽然其掌握公司公章,但在其个人巨额债务已处于不能清偿状态的情况下,未通过任何方式与公司法定代表人或董事会等进行沟通,即在《借款协议》担保人处加盖公司公章为自己不能清偿的个人债务提供担保,显然超越了其作为经理的职权范围。换言之,从一般社会常识判断,任何公司通常都不会在不问借款金额、借款用途、借款期限、还款资金来源等条件,亦即对主债权债务的状况一无所知的情况下,轻易授权其聘用的经理对外提供担保。何况像本案这样,金额巨大的主债务已处于不能清偿状态,且主债务人恰恰就是公司聘用的经理,就更难轻易相信公司会同意该经理以授权代理人的身份在《借款协议》上加盖公司公章为自己的个人债务提供担保。因此,作为相对人的王龙江,应当知道梁廷国在《借款协议》上加盖寿光广潍公司公章提供担保的行为,是无权代理行为。王龙江提出的‘梁廷国有权决定使用公章,不存在所谓无权代理的问题’的答辩意见不能成立。换言之,王龙江不属于善意无过失的相对人,不能得到表见代理制度的保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定,梁廷国在《借款协议》上加盖寿光广潍公司公章的行为不构成表见代理,寿光广潍公司与王龙江之间并未成立有效的担保合同关系,寿光广潍公司无需承担担保责任。”该部分论证堪称精彩之处就在于完全与日常经验之下的价值判断相符。


或有观点认为,据此可以得出结论:分公司负责人以分公司名义对个人债务提供担保,直接可以视为恶意串通,公司无需为此承担责任。此种观点忽略了公司(企业法人)视角下分公司担保行为侵害法益的一致性,即分公司在未经授权的情形下,无论是为分公司负责人个人债务或与个人有利益安排的主体提供担保,还是为分公司正常业务提供担保,还是出于其他原因为朋友等提供担保,其对公司(企业法人)利益的侵害性是相同的,并无二致。既然存在一致性,那么将行为后果区别处理就不符合法律规定。换言之,因为《担保法》未对上述不同情形所导致的后果进行区分,那么在逻辑推演上就应该统一适用《担保法》相关规定得出结论。故,最高人民法院在寿光广潍汽车销售服务有限公司、潍坊广潍汽车销售服务有限公司民间借贷纠纷案件的处理,尽管符合正常的价值判断,但在现行法框架下的法理逻辑上难以说是至善至美。


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四、与公司对外提供担保责任的比较


近年来,司法实务中对待公司对外担保违反《公司法》第十六条的行为所产生的效力及责任承担问题有了较大的变化,即不再一刀地认为凡公司在担保文件中盖章后即需承担担保责任。在吴文俊与泰州市天利投资发展有限公司、周文英民间借贷纠纷申请再审案中【(2014)民申字第1876号)】最高人民法院强调:“(《公司法》第16条的)法律规定具有公示作用,(债权人)应当知晓。因法律有明确规定,(债权人)应当知道(提供担保的公司)为(债务人)的债务提供担保须经(公司)股东会决议,而其并未要求(债务人)出具(提供担保的公司)的股东会决议,(债权人)显然负有过错,因而其不能被认定为善意第三人”。在河北敬业担保有限公司与永年县圣帝隆房地产有限公司、邯郸市兆亿贸易有限公司等追偿权纠纷申诉一案中【(2016)最高法民申字第2633号】,最高人民法院认为,“在判断公司法定代表人违反《公司法》第16条越权签订担保合同是否对公司有效时,还应考察该行为是否构成《合同法》第50条规定的表见代表,相对人是否尽到了合理的审查义务,是否为善意……(债权人)作为专门从事担保业务的专业机构,本应对(法定代表人)是否越权尽到更为谨慎的审查义务,但其并未进行形式上的审查,因此不构成善意。”


如此,未经股东会或董事会决议,公司法定代表人擅自以公司名义对外提供担保,则公司有可能不承担责任。那么,分公司未经授权对外提供担保的行为性质较之上述行为程度要轻,依据举重以明轻的原则,分公司的此种担保行为是否一定要以公司过错定论并且承担与担保责任无异的二分之一的赔偿责任?《公司法》第十六条与《担保法》第二十九条的禁止性表述如出一辄,均具有强烈的公示作用,均可视为债权人在接受担保前应当知道的内容,何以要区别对待?以上问题,现行法和相关判例作实际上无法作出解答。

 

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五、法经济学的考量


允许分公司对外提供担保,对于增加信用结构、撬动存量资本显然有着积极意义。但是,因此而进入司法渠道解决的纠纷数量也表明:分公司负责人以分公司名义随意提供担保的成本远低于其获益,“甩锅”给公司承担所导致的后果,即便公司可以依法追偿,但总会以分公司负责人(提供担保的行为人)清偿和履行能力为限。在付费的Alpha工具中,以“法院认为:分公司提供担保”为条件进行搜索得到317条结果,其中建筑业、房地产业、金融业就占到290件。试想,分公司负责人因个人债务巨大、朋友感情等因素提供担保,依目前规定最坏的结也是公司对此承担一半责任,那么迫于上述压力,行为人完全有动机以分公司名义擅自担保。在其本人并无偿债能力或分公司并无财产可供执行的前提下,终端受损的是公司利益。


难道要分公司负责人向公司提供担保,才能放手去让分公司经营?此种设想在解决了公司外部交易效率问题的同时,其实又为另一场交易的效率设置了障碍。尽管分公司与公司之间属于公司内部关系,但分司负责人与公司在该问题场景下何尝不是平等民事主体之间的交易?如果要求分公司负责人必须向公司提供担保才能开展分公司业务,就相当于解决了相对人与分公司交易的动态安全以后,又剥夺了分公司负责人与公司交易中的资产流动性。从商法的总体价值追求来讲,很难说是适当的。


或有观点认为,可以将分公司对外担保的债务作为标准,与分公司业务相关的担保,公司可为此承担责任,否则概不承担。此种观点实质上是法律万能论的变种,即设想依靠司法审查对包罗万象的经营活动作出区分和认定。这种操作已然不是司法立场所能解决的问题,在实际当中也无法操作。换言之,法律不能如此恣意,对于具体经营活动的性质、对公司可能受益与否进行强制性介入和评判。

 

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六、梳理与展望


逻辑推演结论和价值判断的一致性,是法律的终极关怀和永恒追求。分公司对外提供担保所产生的责任问题,仍不能逃脱商事法律对于效率优先保障的课题范围。但是,效率本身也包含了安全、信赖、风险可预期等价值因素,不能以效率之名摧毁责任承担的基础是过错这一法律的基本原则。一言以蔽之,如果风险永远不可预期,那么交易的积极性就不能发挥,其所谓效率优先也就无从谈起。


基于此,分公司未经授权对外提供担保的行为本身应当不能视为公司(企业法人)本身的过错,否则在分公司与公司行为能力两分法的前提下,对过错的论证就会再次陷入循环论证的“怪圈”:分公司未经授权提供担保——公司对分公司管理不善的过错——正是因为管理不善——分公司随意提供担保。对于公司对分公司管理到何种程度才能被评价为合理,目前的规定似乎永远没有边界,因为现行法规定的实质就是:分公司担保行为一俟出现,就被视为公司的过错。


依据法律规定的公示性和强制性,分公司对外担保必须应得到公司授权的规定在执行层面应该转化为债权人负有形式审查的义务。未尽到审查义务的,过错完全在债权人一方,债权人也不会因此对分公司及公司产生合理信赖的损失,分公司及公司也不应为此承担责任。正如曹士兵同样在《中国担保诸问题的解决与展望》中所指出的:“即便债权人对分支机构无授权不是明知,至少也是应知,债权人仍然属于有过错,不能获得赔偿。根据这样分析,应该得出的结论是,仅在债权人无过错时,法人才承担对债权人的赔偿责任……所以只有在分支机构伪造授权欺骗债权人,而债权人尽到合理注意义务仍不能判断授权的真假时,债权人才属于无过错。”


或有观点认为,分公司伪造授权进行担保,与分公司未经授权进行担保在行为本质上并无不同。这种观点忽略了问题的核心,即我们讨论的是该行为对于债权人的效力问题而并非行为对于分公司自身的意义。诚然,对于分公司本身而言,伪造授权和直接担保,均是无权处分行为,但由于提交经过伪造而无法识别的授权会让相对人即债权人产生合理信赖,分公司和公司自应当承担此种信赖被破坏以后的赔偿责任。况且,分公司伪造授权需要承担的成本恐怕远比直接担保要大的多,比如除承担公司追偿的民事责任外,更有可能承担伪造文书、印章等刑事责任。从这个角度而言,赋予债权人的形式审查义务就更显得必要,因为分公司负责人拿不出合法授权书时,很有可能出于风险对冲的考量不去实施伪造行为,进而无法通过债权人的审查,最终使得债权人去寻求其他合法的信用支撑。至此,商事交易的效率、安全和公平才能得以真正保障。