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合伙有风险,入伙须谨慎 —— 合伙人如何保护自己的“奶酪”

作者:吴艳 发布时间:2019-12-11




  一、合伙制 vs 公司制    


现实生活中,很多有共同梦想的人想组织起来共同干一件事,通过一定的投入并努力经营,最后实现创富的目的。那么,这些人该选择形成怎样的一种组织关系呢?在我国,两种典型的形式:合伙或设立公司。当然,合伙制与公司制,二者之间有一定的区别:


合伙分为个人合伙与合伙企业。合伙企业又分为普通合伙企业、有限合伙企业、特殊的普通合伙企业。在此,主要强调一下有限合伙企业。有限合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照中华人民共和国合伙企业法在中国境内设立的,由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。顾名思义,有限合伙企业中同时存在“有限合伙人➕普通合伙人”,普通合伙企业中的合伙人均是“普通合伙人”。需要注意的是,有限合伙企业中要由普通合伙人执行合伙事务。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,自然人也可以用劳务出资,但有限合伙人不得以劳务出资。


对公司而言,现行中国公司法将公司分为有限责任公司与股份有限公司两种组织形式。有限责任公司属于“人合➕资合”,股份公司属于“资合”公司。也就是说,股份公司只要求资本的结合,不要求股东之间具有人合性,而有限责任公司则要求两者的同时结合。有限责任公司要求人数2人以上50人以下,股份公司人数要求5人以上。有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资有限制,需要经过全体股东过半数同意,而股份有限公司的股东向股东以外的人转让出资没有限制,可以自由转让。公司的股东均以其认缴出资/认购股份为限对公司的债务承担有限责任,公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任。



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合伙制与公司制的主要区别:第一,成立合伙关系须签订书面的合伙协议,主要表现为约定性。而成立公司须起草公司章程,主要表现为法定性;第二,合伙不具有法人资格,为非法人组织。公司具有法人资格,为法人组织;第三,有限合伙人对合伙债务承担有限责任,普通合伙人承担无限连带责任。公司股东对公司债务承担有限责任;第四,自然人普通合伙人可以劳务出资。公司股东不得以劳务出资;第五,合伙关系的盈余分配根据合伙协议由合伙人自由约定,无约定时平均分配并平均分担亏损。公司的盈余分配,原则上按照股东的认缴出资/认购股份比例划分,但章程另有规定的除外。


区分合伙制与公司制的区别的意义在于让当事人了解两种组织形式的不同,进而根据自身及投资环境的情况选择适合自己的合作方式,并对合作当中的可能性风险有所认知。


  二、合伙协议中的风险点及合伙关系的认定   


《中华人民共和国合伙企业法》第十八条对合伙企业协议应当载明的事项进行了规定。个人合伙协议可以参照该条的规定进行起草。合伙协议的条款较复杂,需要注意的法律问题也较多。如果协议约定的不周全、不明确,势必会发生不必要的风险及损失。


(一)合伙协议中常涉及的风险点问题


1、出资的法律风险。需要明确合伙人的出资是以使用权还是所有权出资。劳务出资的情况下需要全体合伙人对劳务进行商议作价并确定出资比例。另外,财产性权利作价出资的,也需要评估或商议作价。同时,需要办理相关登记手续的要明确约定办理登记的时间等问题。另外,投资人还需要约定出资瑕疵情况下的补救处理措施及法律责任等。


2、合伙事务的决策与执行风险。合伙具有高度的人合性,合伙经营活动势必因合伙事务的复杂性、多样性、长期性而存在诸多的不确定问题。因此,合伙协议中需要对合伙事务的决策及执行问题做出有效的安排。同时,还应对合伙人的分工及内部责任划分进行一定的条款设计,尤其是对劳务出资的合伙人及合伙事务对外执行人明确其义务。如此,有利于督促合伙事务执行人善意、谨慎、合法、有效的处理合伙事务,也有利保障其他无过错合伙人的合法权益。


3、盈余与亏损的知情风险


合伙的目的是分配盈余,但承担亏损也是必然要求。合伙人有权利了解合伙经营的盈余、亏损情况。为防止有关妨害合伙人知情权纠纷的发生,各合伙人可以对统筹财务管理,定期进行财务公示等相关条款进行明确约定。


除以上主要风险外,还要注意有关合伙经营中的入伙与退伙的条件及要求;合伙关系的终止、清算等问题。这里不再进行赘述。


(二)合伙关系的认定问题


合伙关系的认定也是司法实践中疑难点及重点问题。针对合伙协议纠纷,法院审理的前提基础是判定是否构成合伙法律关系。判断当事人之间的关系是否为合伙,应从合伙的特征及要求方面进行判定。书面的合伙协议是合伙关系成立的要件。书面合伙协议是当事人间合伙关系的直接证据,书面的合伙协议针对合伙人的出资数额、出资方式、出资时间、盈余分配、亏损承担、入伙与退伙、清算终止、违约责任等事项而进行的书面约定。合伙组织需要向市场监督管理部门进行登记备案。如果没有书面的合伙协议的,也没有登记备案的,但具备合伙的其他条件,如符合共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的情形和特征,且又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,可以认定为存在合伙关系。



  三、相关合伙问题的梳理与厘定 


司法实践中国,合伙纠纷情况繁杂,往往存在比较复杂的以下情形:


1、个体工商户经营下的合伙关系问题


很多当事人通过签订合伙协议而约定成立某个个体工商户,以个体工商户的名义进行经营。关于合伙关系到底能不能以个体工商户的方式进行经营呢?根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定:“自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号”。另外,《中华人民共和国民法通则》第三十三条规定:“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的经营范围内从事经营”。对于这个问题,笔者认为,现有法律未明确禁止,个体工商户下的合伙关系,虽然表面上个体工商户形式,其实也只是一种经营的外部表现形式,其实质内容还是合伙关系下形成的。因此,合伙关系的方式经营个体工商户是可以成立,可以参照适用有关个人合伙和合伙企业法的相关规定的。


2、“合伙协议约定只收取利润不承担风险”的处理问题


合伙的特征是:共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。现实生活中,经常出现有当事人之间约定,一方出资但不经营,不享盈余,但也不承担经营亏损,到期仅仅由另一方返本并支付固定利息。如此情形,如果当事人在合伙协议中约定只收取利润而不承担经营风险的,那么,这种保底性质的条款就不符合合伙关系的特征,故当事人之间成立的是民间借贷法律关系,而非合伙关系,这属于“名为合伙,实为借贷”的情形。


3、合伙清算协议中有关合伙债务由具体某合伙人承担的约定能否对抗债权人的问题


合伙清算协议是合伙组织解散时,全体合伙人之间就合伙经营期间的债权、债务及盈余分配、亏损承担方案等进行的约定,如果合伙人在清算协议中约定亏损由某具体合伙人承担的,笔者认为,该约定是不能对抗债权人的。因为,合伙组织解散清算时,先有合伙组织的财产清偿全部债务,不足清偿的部分由个人合伙人或合伙企业的普通合伙人承担无限连带清偿责任。另外,根据法律的规定,合伙人之间不得约定合伙债务全部由部分合伙人承担。而且,债务清偿须在清算程序中予以解决,而非合伙组织终止后才行解决。如果合伙的行为对债权人的利益有损害的,债权人有权依法追究其相应的法律责任。


4、名为投资合作协议性质是否是合伙协议的问题


我们认为,不应仅仅根据合同的名称对合同主体之间的法律关系及性质进行判定,而应透过表面寻求当事人的真实意思表示及合同内容的实质来看这个问题。虽名为合作协议,但我们还需要审查合同的主要条款内容,分析合同主体的权、义、责问题。如果合同条款的约定能够体现出主体之间具有“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的特质,那么,该合同的性质就是合伙协议。如不是,则需结合当事人的真实意思表示及权义的实质特质进行法律关系的判定。