兴业原创

当前位置:首页 > 兴业原创

观点争鸣 | 挪用资金罪中“或数额较大不退还”中数额较大的认定

作者:马 勇 马希言 发布时间:2020-05-18

     某公司项目经理挪用公司资金一百五十万元归个人使用,至案发后挪用资金未退还。依《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(后文称《贪污贿赂解释》)规定一百五十万元属于挪用资金罪中“数额较大”的情形。刑法第272条对数额较大分别规定了三种情形,前两种情形属于一般入罪情形,法定刑为三年以下,第三种情形规定“数额巨大,或数额较大不退还的”为三年以上的加重量刑情节。就本案而言,被告人在满足基本罪行构成要件却没有退还一百五十万资金时,对被告人究竟适用数额较大超过三个月未还在三年以下量刑,还是适用“或数额较大不退还的”在三年以上十年以下量刑?对此司法实践中有不同的认识与争论。


通常认为,在同一法条中同一个用词应当作相同理解,但就挪用资金罪而言如果作此理解,则有机械适用法律之嫌,会导致量刑失衡。


2016年《贪污贿赂解释》第五、第六、第十一条表明,272条挪用资金罪中,数额较大按照挪用公款数额较大五万元标准的二倍即十万元执行,数额巨大按照挪用公款情节严重二百万元标准的二倍即四百万执行。问题在于,272条的加重量刑情节“数额巨大,或数额较大不退还”中的数额较大是否应与272条前两个数额较大标准相同呢?


该问题实际是如何理解《贪污贿赂解释》第十一条第二款的规定。该款对挪用资金罪的法定量刑情节适用做了援引挪用公款罪的规定,即进行“数额较大”参照“数额较大”、“数额巨大”参照“情节严重”、“进行非法活动”参照“进行非法活动”,并分别按参照标准二倍执行。值得关注的是《贪污贿赂解释》第十一条对挪用资金罪的加重量刑情节“数额巨大”作出了明确对照“情节严重”二倍标准进行援引的规定,而未对与“数额巨大”处于同一地位的“或数额较大不退还的”如何进行援引作出明确规定。


我们认为,对于刑法272条加重量刑情节中‘数额较大不退还的’数额较大应为200万以上,不满400万元,而非10万元标准。理由如下:


一、从法定刑援引应遵循全部援引的角度看


法定刑全部援引而非部分援引具有相当合理性,其中的“全部”指在刑法规范中根据体系的框架和位置进行一以贯之的援引和适用,即全面考察援引和适用的对象。作为一项援引技术,全部援引说并未突破罪刑法定原则,属于在法律规范之内力求降低表述成本的情况下对援引对象不清的问题作出符合刑法整体立场的厘定和决断。


根据刑法分则罪状表述的技术,“的”字前为同一罪状或情节,表述前置“或”则表明在同一罪状或情节中属于地位相同的选择性而非并列性要素。换言之,在本文讨论的挪用资金罪中“或数额较大不退还的”与“数额巨大”属处同一加重量刑的选择性情节,行为人只要满足其中一个要件即可适用272条第一款中的加重情节。如贯彻法定刑全部援引说的观点,对“或数额较大不退还的”的援引就应在考察体系的全面性上作与“数额巨大”同等地位的援引,才符合罪行刑相适应的原则,即对处于加重量刑情节“或数额较大不退还的”中的“数额较大”同样援引挪用公款罪解释中处于加重量刑情节的“情节严重”而非基本情节中的“数额较大”。根据法定刑全部援引说的观点,则刑法272条“或数额较大不退还的”中“数额较大”援引《贪污贿赂解释》第六条中的第三项“情节严重”的情形中“挪用公款不退还,数额在一百万以上不满两百万元的”二倍标准,则“数额较大不退还的”应当为两百万以上不满四百万元。


在被评为2015年中国十大影响性诉讼的马乐‘老鼠仓’案中,围绕法律适用最关键的一个争议即是对被告人马乐的行为如何适用刑法180条第四款规定援引的法定刑。最高人民检察院提出抗诉的主张是“刑法第180条第1款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在情节严重和情节特别严重两种情形和两个量刑档次;该条第4款规定利用未公开信息交易情节严重的,依照第1款规定处罚。从刑法设置上来说,同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性,这种处罚的参照不可能只是部分参照,而是全部参照”。最高人民法院的再审判决书几乎全面认同了最高人民检察院的上诉抗诉理由,肯定援引法定刑应当全面援引而非部分参照。最高检和最高法对马乐案的抗诉、改判,表明机械援引规定不清的法定刑而造成判刑畸重或畸轻的现象应值得重视。马乐案的再审重新引起法律人对刑罚适用漏洞的重视,超越了对某个具体法律统一适用的意义,对包括本案在内的类似的法律适用问题具有现实的指导意义。


666.jpg

(图片来自网络,版权归原作者)


二、从减少漏洞,协调刑罚的角度看


避免矛盾与保持协调,是刑法体系解释最主要的需求。由于《贪污贿赂解释》第十一条第二款对挪用资金罪中加重量刑情节的“数额较大不退还的”并未直接规定参照援引的对象,则在适用时容易出现处罚漏洞和刑罚不协调的现象。根据刑法272条对挪用资金的罪状描述,挪用资金实际上通常有三种类型,(1)挪用资金供个人使用或借贷他人达到数额较大且超过三个月未还的;(2)挪用资金进行营利活动达到数额较大的;(3)挪用资金进行非法活动的;由此,除去挪用资金进行非法活动外,其他两种情形的构成要件都含有‘数额较大’。另一方面,在情形(1)中还存在超过三个月未还的要件,情形(2)则只要数额较大,不问是否超过三个月也不问是否退还。这表明,情形(1)中,刑法将“超过三个月未退还”作为构成要件,只要超过三个月未退还、数额较大且符合本罪状其他基本构成要件,则适用本罪基本刑处三年以下有期徒刑或拘役。情形(2)中,“是否退还”不是构成要件。这说明,272条挪用资金罪的基本罪状和情节中,除了挪用归个人使用或借贷他人的情形要求超过三个月未还以外,不再问行为人是否归还,即案发时不论归还与否都应以犯罪论处。刑法272条第一款在最后一句规定了加重量刑情节,即“数额巨大,或数据较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”此时,在“数额较大”的情形中出现不退还的,则适用升格的加重刑。


如认为“数额较大不退还的”中数额较大同刑法272条第一款中前两个数额较大标准一样,则会对272条挪用资金罪的基本罪刑适用产生冲击。即使得处于加重量刑情节地位的“数额较大不退还的”实质化为基本罪状要排除的新构成要件。换言之,基本罪状和罪刑便产生了这样的变化和后果:变化情形(1)挪用资金供个人使用或借贷他人达到数额较大且超过三个月未还的,处三年以下有期徒刑或拘役;挪用资金供个人使用或借贷他人达到数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑;变化情形(2)挪用资金进行营利活动达到数额较大的,处三年以下有期徒刑或拘役;挪用资金进行营利活动达到数额较大的且不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑;

这样的结局便是形成了明显的处罚漏洞和处罚不协调现象。


变化情形(1)会带来处罚不协调的现象。处罚程度轻的‘超过三个月未还’的实际时间范畴小于处罚程度重的‘不退还’的范畴,在未超过三个月不退还时适用较重刑罚,却要在超过三个月不退还时适用较轻刑罚,这是明显的处罚不协调现象;另外,由于两档不同刑罚在时间范围上存在重叠也会形成无法适用的漏洞,即超过三个月未还的情形既满足“超过三个月未还”同样满足“不退还”,究竟处以哪一档刑罚则成为问题,不论如何选择都留下了处罚漏洞。


图片1.png


变化情形(2)也会带来处罚不协调的现象。根据《贪污贿赂解释》第6条和刑法384条规定,挪用公款五万元进行营利活动的,处五年以下有期徒刑;挪用公款一百万以上不满二百万元不退还的,处五年以上有期徒刑;实际上,挪用资金十万元进行营利活动的,处三年以下有期徒刑并无问题。根据变化情形(2)则挪用资金十万元不退还资金的,处三年以上十年以下有期徒刑;进一步说,挪用资金十万元进行营利不退还的处三年以上十年以下有期徒刑,而挪用公款一百万以上不满两百万的处五年以上有期徒刑。既然272条的社会危害性和应受处罚性都低于384条,那么272条法定刑分格之间的差别应明显小于384条。结局便是,在危害性较轻的挪用资金九十九万元不退还时适用的第二档法定刑幅度内(三年以上十年以下)量刑可能与危害性较重的挪用公款九十九万不退还时适用的第一档法定刑(五年以下)幅度内量刑相当了,甚至,出现挪用资金九十九万元不退还的宣告刑超过挪用公款九十九万元不退还宣告刑的情形。这说明,变化情形(2)并没有在罪质上准确区分开272条和384条的责任刑起点。


图片2.png


如果再比较会发现这种处罚不协调的现象更为明显。如,挪用资金10万元不退还的,处以三年以上有期徒刑,而贪污10万元的,照刑法规定处三年以下有期徒刑,处罚失衡可见一斑。


因而,变化情形(1)、(2)带来的现象表明:‘或数额较大不退还的’不能与适用第一档基本刑作为构成要件的‘数额较大’作相同标准的处理,二者的标准应当不同。


综上,我们认为对刑法272条第一款加重量刑情节“或数额较大不退还的”中“数额较大”的认定应作区分于本条第一款中作为基本刑构成要件的“数额较大”。前者数额较大应为200万以上,不满400万元,后者数额较大为10万元。