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公司并购重组实务系列解析(四)——并购重组之资产收购篇

作者:柳向阳 发布时间:2018-11-22


本文拟从并购重组概念、并购重组模式、股权收购、资产收购、合并、尽责披露和尽职调查、并购协议、并购重组税收、上市公司并购重组等多个方面,推出系列文章分十个专题对公司并购重组进行抽丝剥茧的解析。第一期已经推出了并购重组概念辨析、公司并购重组模式解读两部分,第二期推出股权并购的有关内容。第三期将进一步解读三种并购模式:股权收购、资产收购、合并中的“资产收购”部分中的有关问题。

   

 


解析四:并购重组之资产收购篇 


股权收购是收购方与目标公司股东之间股权交易,其是通过取得目标公司的控股权来实现对目标公司的控制,而资产收购是收购方与目标公司之间以物的的所有权为交易标的的买卖合同性质的交易,通过买卖行为购买目标公司的几乎全部实质性经营性资产,从而实现对目标公司的收购。资产收购完成后,目标公司依法存续或自行决定清算注销。

(一)资产收购的方式

 1、从收购主体分类,可以分为直接收购和间接收购。

1)直接收购:收购方以自己的名义与目标公司签署合同收购资产,然后以收购资产设立独资子公司或与他人合资设立子公司,或者在目标公司处设立分公司,将受让资产拨付分公司使用,或者直接自用。

2)间接收购:收购方在目标公司所在地设立独资或者控股的壳公司,以该壳公司名义与目标公司签署资产收购合同收购资产。在实务中,还有一种为避税,采取目标公司先以收购资产投资设立一家公司,再由收购方将目标公司持有该新公司股权进行股权收购的方式,也可以被称为间接收购。该种特殊的间接收购最后体现的交易形式是股权收购,但其实质是资产收购,因为其交易目的不是取得目标公司的控股权从而概括性地承继了目标公司的全部资产、负债、业务、人员,而是只取得目标公司的特定资产。

直接收购或间接收购的选择主要的考虑因素包括:收购后的经营发展战略部署、经营主体安排;并购重组的税负成本;交易各方的意愿等。

2、从收购方向目标公司支付对价方式,可以分为资产转让、资产置换、以资换股、承债式收购等。

货币资金收购:收购方以货币资金作为支付对价获得收购资产所有权的方式。

资产置换:交易双方相互以资产进行置换,收购方以资产作为支付对价的方式。

股权支付收购资产:转让方向目标公司发行股份作为支付收购资产的对价支付方式,目标公司成为收购方确定的发行股份公司的股东,收购方获得目标公司资产所有权的方式。

承债式收购:收购方以承担目标公司相应的债务作为支付对价的手段,但该承债不是净资产收购,承担的债务不是概括地承继目标公司的债务,承担的债务必须是债权人明确同意转移由收购方承担的。

上述多种支付手段的资产收购方式也可以交叉、混合使用,一般情况下以货币资金支付进行资产收购是基本方式,资产置换、发行股份、承债收购是特殊方式,这些特殊方式有更多的资产重组的内容,更加复杂。 


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(图片来自网站,版权归原作者)


(二)收购标的

1、尽职调查关注的核心

资产收购的交易标的是资产,交易时关注的是资产作为物本身,以及物的所有权、用益物权等的合法性,主要包括:

1)资产本身的状况,如质量、先进性、完整性、使用年限等;

2)资产的权属状况,权属是否清晰、是否存在权利受限情况;

3)目标公司处分权的合法性,目标公司是否有权处分,以及根据目标公司的性质和内部治理文件规定,是否需要履行评估、进场交易、有关部门审批等程序,是否构成重大资产交易,需要按照重大资产交易程序履行相关的决策批准程序。

 2、收购资产范围的确定

资产并购交易中,收购标的一般包括目标公司的房屋、建筑物、设备等固定资产,土地使用权、商标、专利、等无形资产,对外长期投资等股权资产,以及用于生产经营的原材料、产成品等流动资产,如何确定资产收购范围是交易的基础、核心和需要首先解决的问题。

1)不列入范围的收购资产:与收购目的或营业无关的资产;报废、处于闲置状态等不良资产;权属不清、存在争议或纠纷的资产。

2)需慎重或特殊处理的收购资产:产成品、存货、原料等随时处于变动的资产,收购时可以先明确定价方法,通过交割结算更为妥当;债权资产,原则只收购与经营业务密切相关、债权债务清晰、处在有效诉讼时效期间的应收债权,且在确定收购债权定价时关注其未来的清偿情况;对于设定了抵质押等限制性权益的资产,要取得抵质押权人的书面同意或签署三方协议,对解除抵质押、支付价款、办理过户登记等作出明确安排。 

(三)合同、业务、人员的接续问题

收购资产中常常包括了不动产、动产、无形资产以及股权资产等不同形态的资产,不同形态资产的权属转移的方式也存在很大的差异,不仅要完成交付,还要完成所有权等权属的转移。单就转让资产的履行就十分的复杂,但作为资产并购,其不同于一般的商品买卖、资产转让合同,不存在合同、业务、人员的接续问题,资产并购是通过对资产的收购实现对目标公司主营业务、市场的取得,因此对与收购资产有关的合同、业务、人员也是需要接续的。

1)与转让资产权属完整密切相关、与转让资产正常使用不可分割的合同,需要一并转让由收购方作为合同主体继续履行,如知识产权合同、供水、供电、供暖、在建工程的相关合同、收购资产的保修和技术维护合同等等。

2)对于业务接续、市场稳定有关的业务合同,在不损害交易各方利益的前提下原则予以接受,接受时各方一般应签署三方协议或另行签署有关协议处理。

3)如果资产收购后继续原地经营的,对于与收购后持续经营有关的人员,应按照与目标公司解除劳动合同后根据需要由收购方择优选择继续聘用的原则处理。

4)目标公司的债务不属于收购范围,应是资产收购中的一个基本原则。但特殊情况下也存在例外,这些例外情况主要是与收购资产直接相关的债务,如收购资产中的分期付款安排,欠付主要业务客户的应付账款等等,除非必须,一般通过监督目标公司从支付的资产收购款项中予以支付更为妥当。 


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(图片来自网站,版权归原作者)


(四)重大资产收购的内部决策程序对转让效力的影响问题

有关上市公司重大资产收购、国有资产转让问题后续专门予以陈述。对于非国有、非上市公司的重大资产转让,应根据交易各方的公司章程或合伙协议的不同授权和程序约定,履行不同的内部决策程序或批准程序。

1、违反内部决策程序的效力问题

相比较股权收购、公司合并而言,相关公司的内部股东会决策程序是股权并购、公司合并交易生效或能否实施的必要程序要求,是要严格按照《公司法》和公司章程的规定履行。那么,对于资产并购行为呢,如果出现了交易对方未履行或未严格履行内部决策程序的事项,是否应影响资产转让合同的效力呢?该问题与公司对外担保、法定代表人超越公司章程授权等事项从而是否影响交易行为的效力等问题的原理是一致的,即内部决策程序是否影响外部交易行为的效力。尤其根据《公司法》第22条规定:公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效;股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。对于公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。同时《公司法司法解释(四)》第11条规定:“人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议不存在、未形成有效决议、决议无效或者撤销决议的,该决议自始没有法律约束力”,如果发生了该情形,决议自始没有法律约束力,依据决议签署的协议的效力如何?

我认为,股东会、董事会决议无效或撤销制度,是规范公司内部主体意思表示和公司内部治理的制度,而目标公司与收购方之间的交易属于与外部主体的交易,应适用《合同法》的有关规定,出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑,在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下,只要对外的表示行为不存在无效的情形,公司就应受其表示行为的制约,因此,一般情况下,股东会、董事会决议无效或撤销,不应该影响公司与外部第三人交易行为的效力。而即将于2017年10月1日实施《民法总则》第61条第3款也规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人”,对解决这类纠纷提供了法律依据。

在上述基本原则下,实践中效力认定的核心是如何认定收购方为善意相对人,如果认定收购方不是善意相对人,那么,股东会、董事会决议无效或撤销,目标公司不仅可以依据《合同法》第52条、第54条规定主张合同无效或申请撤销,目标公司股东也可以提起股东代表诉讼,主张合同无效或可撤销。对此,在与上市公司、挂牌公司进行资产并购交易时,因上市公司、挂牌公司的公司章程等授权规定是对外公示的,上市公司、挂牌公司未遵守公司章程等规定时,交易相对方将不会被认定为善意相对人,该情形发生时,资产收购交易的效力可能就会存在瑕疵。 

2、重大资产收购引发异议股东的强制回购股权请求权对资产收购效力的影响

根据《公司法》第74条规定对股东会转让主要财产决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。该条款是解决保护中小股东权益保护的异议股东强制回购股权请求权的制度设计。但该制度设计是解决异议股东与目标公司之间的诉讼,请求权的内容也是要求目标公司按照合理价格收购其股权,其并涉及目标公司决议的效力问题,更不涉及目标公司与收购方的合同效力问题。因此,异议股东强制回购股权诉讼纠纷,对收购方与目标公司之间的交易没有直接的影响。

但如果上述诉讼发生收购资产尚未完成交付、登记前,且异议股东对交易资产采取了诉讼保全措施,该诉讼保全行为将影响资产收购的合同履行。对此,资产收购方在交易中也需要关注作为出售方目标公司的内部决策程序的实施情况。