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公司并购重组实务系列解析(六)——并购重组中的尽责披露和尽职调查

作者:柳向阳 发布时间:2018-11-23

解析六:并购重组中的尽责披露和尽职调查


信息对称是作出科学决策的基础,但在并购重组交易中,交易双方对交易的目标公司、交易标的做到信息完全对称是一种理想状态,但如何实现或靠近这一理想状态,是交易方尤其是收购方最关心的问题,在诸多方式、途径中,参与并购方尽责披露、对目标公司或交易标的进行尽职调查,是两个最基本的途径和方式。


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(图片来自网络,版权归原作者)


(一)何谓尽责披露?

 在公司并购中,被并购方是掌握和控制交易信息的一方,在股权收购中的股权转让方、在资产收购中的资产转让方,以及公司合并中的双方,都是负有对与交易有关信息充分尽责披露的责任方。所谓尽责披露,就是并购交易中前述负有对与交易有关信息承担和履行披露信息的责任方,根据诚实信用原则将与交易有关的情况、资料如实充分地告知、提供给交易相对方,以使交易相对方真实、客观、全面掌握并购交易相关情况的义务。“尽责”即尽最大努力,真实、客观、全面、充分地履行披露信息的职责。

在实务中,影响披露方尽责披露的主要因素有:

1、处于对交易能够成功不确定以及交易不成功后可能泄露企业商业秘密的的担忧,不愿意真实、客观、全面的披露交易信息。

2、担心披露可能的不利信息,导致交易不成功,或者对交易价格产生不利影响,在认知上存在偏差,从而故意隐瞒大量交易信息的情形。

3、披露方一直以来“粗放式”管理,对企业本身的信息整理归纳不够,从而存在遗漏大量交易信息的情形。

4、其他可能影响尽责披露的情形。如交易对象的特殊性使得客观上无法尽责,或者因交易模式的特殊设计等等,使得各方均认可无需尽责披露。

(二)何谓尽职调查?

尽职调查是交易方对交易对手、交易对象、交易客体等相关情况充分、全面进行调查,以获取与交易信息有关的调查活动。并购交易中的尽职调查的主体主要是交易的收购方,同时被收购方也会对收购方进行尽职调查,但对收购方的尽职调查主要内容是针对收购方的资信能力,相比较之下调查的内容要单一的多。

1、尽职调查与尽责披露的关系

广义的尽职调查是对交易进行调查全过程的描述,其中包括了尽责披露责任方的尽责披露,也包括了交易收购方的尽职调查。其中尽责披露是能够正常履行尽职调查的基础,如果交易相对方拒绝进行信息披露,除非该交易相对方是公开交易的上市公司,否则并购一方是无法获取交易信息的。同时,尽责披露也是尽职调查的主要来源,虽然尽职调查可以向工商、税务、土地、房产等部门进行调查,但这些调查更多时候是一种核查手段,有关经营状况、资产负债状况等信息,主要还是来自于尽责披露。

尽管尽职调查要依赖于一方的尽责披露,但尽职调查不是对另一方信息的简单汇总。一方面,需要对尽责披露信息逐一进行核实,验证提供信息的真实性,在核实过程中不断进一步主动索取有关资料,从而获得更加全面、充分的信息资料;另一方面,尽职调查是一个判断过程,除通过对交易对手的信息汇总分析锁定交易对象、交易标的,还进行市场、技术、行业、政策、财务等全方位的分析,作出科学理性的判断。

2、尽职调查的功能和价值

这里所称的尽职调查是广义的尽职调查。尽职调查在并购交易中是一项基础性工作,也是直接影响交易能够正常进行、交易内容、交易模式的工作,没有尽职调查就不应该有进一步的并购交易,没有充分的尽职调查,就不可能有完善的并购交易方案、合同。尽职调查的功能和价值体现在:

(1)第一个“W”,What,是什么的问题?即通过尽职调查明确交易对象、目标企业的基本情况,只有搞清楚“是什么”的问题,才能决定是否继续实施并购、如何实施并购,“是什么”是并购决策的基础。

(2)第二个“W”,How,怎么做的问题?在决策可以实施并购只有,怎么去实施并购就成为交易的核心,这个核心包括了交易对象和范围的确定、交易定价、并购模式和具体交易方式、并购交易的具体履行安排和交易风险控制措施、并购整合方案等等,前述的这些核心问题将体现并购交易方案和合同文本中,而影响交易方案的除了交易各方的并购战略、投资偏好、交易意愿外,主要的影响因素是通过尽职调查发现的问题以及解决这些问题的安排。

3、尽责披露、尽职调查与商业秘密保护

商业秘密问题往往是交易各方在促成交易与企业利益保护之间纠结、博弈的一个问题,因为提供信息资料是双方在交易确定前,交易是否成功存在不确定性,一旦交易最终未能达成,提供的信息资料可能就会泄露企业的商业秘密。对于如何平衡各方利益以妥善解决该问题,一般性的做法有:

(1)签署保密协议,明确保密范围、报义务和违反保密义务的责任。

(2)对商业秘密核心内容采取特殊保护,不作为协议达成前提交资料,对于收购交易重要的商业秘密可以约定作为未来的交割/交付事项。

(3)对于以商业秘密为核心的收购,则可以约定商业秘密的有关边界条件、技术参数、功能、效用等,作为交割/交付的标准,并围绕着该标准可以设定合同解除条件、交易价格调整机制、赔偿机制等来解决。


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(图片来自网络,版权归原作者)


(三)尽责披露的有关具体问题

1、尽责披露的主体、范围    

(1)上表从承担尽责披露的主要责任方进行归纳,但任何一个交易中,尽责披露均是双务的,任何一方对其在交易合同中所作出的与其有关的事实,以及做出的任何陈述、保证和承诺,均负有尽责披露的义务,并承担尽责披露的责任。

(2)上表中的范围主要从定性的角度界定尽责披露的最少范围,以便能抽丝剥茧地掌握其核心。而实际上每一个需要披露范围下需要披露的内容要复杂丰富的多,如目标公司或合并公司,就包括了公司的主体、资产、负债、人员、合规性经营、财务、技术等公司的方方面面。

 2、尽责披露的法律责任问题

尽责披露是对披露责任方践行诚实信用原则进行商事交易的基本法律要求,违反该义务的必然会出现虚假陈述和承诺、遗漏或隐瞒重要的交易信息,致使交易方作出了错误的判断。如何保护发生该情形时交易相对方的合法权益,有如下途径:

(1)合同无效:对交易标的作出虚假陈述和承诺,存在无权处分、重大权利受限等情形的,如果构成《中华人民共和国合同法》第52条规定的无效情形的,相对方可以主张合同无效、返还财产、赔偿损失。

(2)撤销合同:存在遗漏、隐瞒重要交易信息,致使相对方重大误解或交易显示公平的,相对方可以《中华人民共和国合同法》第54条规定要求撤销,并同时提出返还财产、赔偿损失的要求。

(3)解除合同:可以将责任方履行尽责披露作为其主要义务,并锁定已尽责披露的范围、内容、事项、条件,违反尽责披露义务将构成合同解除条件,届时可根据交易合同约定、《中华人民共和国合同法》第94条的规定,主张解除合同、返还财产、赔偿损失、支付违约金。

(4)调整交易价款或赔偿损失:对于非根本性影响并购交易合同目的的遗漏隐瞒交易信息,需要在合同中约定出现该情形时的解决机制,如在股权收购交易中的遗漏隐瞒债务问题,可约定通知原股东作为股权转让方限时予以解决,未能解决的可以从交易价款中予以扣除,或者目标公司对原股东进行追偿,要求原股东承担赔偿责任。

上述尽责披露责任问题,在并购交易实践中往往被交易各方所忽略,忽略的直接主要表现:一是在交易谈判过程中未要求披露责任方对披露信息作出确认和信息的真实完整作出承诺;二是在达成的交易合同中,未明确有关交易事实的确认是根据披露责任方的尽责披露;三是在交易合同中未对尽责披露的交易基础状况进行锁定,致使产生争议时无法锁定各方责任;四是在交易合同中未对违反尽责披露义务的解决机制、法律责任作出约定和安排。而有经验的并购方,除了要充分尽职调查外,一定是注重强化信息披露责任方的尽责披露义务和责任,并在此基础上锁定交易基础,明确信息披露方的义务和责任,设定解决机制、承担责任方式,从而更好地控制自身交易风险。


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(图片来自网络,版权归原作者)


(四)尽职调查中的有关具体问题

1、尽职调查的方法和基本内容

尽职调查是通过一定的步骤方法,实现对交易标的相关基本情况从信息不对称到信息对称的过程。因此,掌握尽职调查的步骤方法、尽职调查的基本内容,是实现尽职调查目的的基本要求。掌握基本内容是解决“查什么”(What)的问题,掌握步骤方法是解决“怎么查”(How)的问题。

(1)How:步骤和方法

A、签署并购交易意向书或框架协议,启动尽职调查。

B、提出尽职调查需求。向相对方提供尽职调查清单。

C、取得相对方提供的信息资料,进一步提出尽职调查需求。

D、对相对方提供的信息资料进行核查核实,与相对方相关人员进行访谈。

E、就有关情况向工商、税务、土地、知识产权局、环境保护局、矿产自全局等部门进行调查。

F、书写并提交尽职调查报告。

G、根据决策反馈进行进一步尽职调查。

(2)What:尽职调查内容

尽职调查内容可以区分为一般性内容、特殊性内容。所谓一般性内容是由并购交易的模式、方式决定的,该类并购需要查明交易标的、目标企业通常都应了解的基本情况;特殊性内容是在该具体并购交易模式、方式下,针对具体的交易对象、目标企业,由于每个企业的不同情况,而应查明了解的具体情况。

可以这样讲,对一般性内容的掌握是一个放之四海皆可、可以反复使用的专业水平和经验,有经验的并购重组从业者肯定会首先询问拟选择的并购重组模式和具体方式,以便以最快捷的方式把握交易需要了解的核心内容;而特殊性内容需要在具体项目中予以把握,是将并购重组一般性理论运用于具体实践中,通过对个体的一系列查体、诊断,验证能否进行并购重组、拟选择的交易模式是否适用,并进一步确定如何交易的具体交易方式、有哪些可能存在风险瑕疵的问题等等。

2、股权收购、公司合并交易中一般性的尽职调查内容

股权收购、公司合并是两种完全不同的并购交易模式,此前已经对比陈述过。但该两种方式有一个基本共同点:股权收购完成后,目标公司依然存续经营,股权收购之前的权利义务和责任继续由收购完成的公司概括性继受;而公司合并后,虽然被合并公司的主体不再存续,但其权利义务和责任将有合并后的存续公司法定的概括性继受。同时,如果股权收购的目标公司的拟交易股权存在权利受限,或者拟合并公司的股权存在权利受限情形,都会直接影响到股权收购和公司合并的实施。因此,在对该两种并购模式进行尽职调查时,需要尽职调查的核心内容是一致的。

 股权收购、公司合并的尽职调查的一般性内容大致可以分为两部分,一是目标公司,二是目标公司股权(交易股权)。

(1)对目标公司的主要尽职调查内容:

A、主体情况:设立、主体资格、历史沿革、取得的资质许可、主体存续情况、公司产权结构、公司机构设置情况、公司治理状况、公司主要管理制度等;

B、资产:资产构成、主要资产权属状况、资产权利受限情况、资产质量状况、资产管理状况等;

C、负债:负债构成、或有负债、及时清偿债务情况、正在履行的重大合同、对外担保情况等;

D、人员:人数、人员构成、人员基本情况、高管情况、签署劳动合同情况、社会保险情况、劳动合同中是否存在特别约定情况等;

E、合法合规性经营:特殊行业行政许可情况、取得有关合法合规性认定情况、是否存在违法违规行为问题、环保情况、税收和财务政策及其执行情况、诉讼执行案件情况、违法违规被处罚案件等;

F、经营情况:业务模式、市场占有率、品牌认知度、盈利水平、财务状况等;

G、其他相关情况。

(2)对交易股权(或合并公司股权)的主要尽职调查内容:

A、权属:公司登记情况、工商登记情况、股东参与公司治理情况、是否存在代持情况等;

B、权利受限:股权是否存在质押、是否存在公司章程规定的股东资格、股权表决权或分红权等权利受限特殊安排、是否存在被查封冻结等其他权利受限情形;

C、出资缴纳:认缴情况、公司章程或目标公司其他文件规定的缴纳期限、实缴情况、实缴到位验证情况等;

D、出资瑕疵:查证是否存在出资不到位、虚假出资、非货币资产高估出资、抽逃出资等出资瑕疵;

E、股权变动限制:是否存在可能影响并购实施的章程条款限制、高管聘用合同限制、股权变动限制、估值调整条款、反稀释条款、随同出售权条款等限制;  

F、股权交易决策程序要求:对于涉及拟进行的交易,目标公司的公司章程等其他决策性文件的决策性程序要求;

G、其他相关情况。

3、资产收购交易中一般性尽职调查内容

资产收购尽职调查的主要内容可以分为两个部分,一是对拟收购资产本身的尽职调查;二是对与收购资产紧密联系的业务、人员、合同等相关联情况的尽职调查。

(1)对拟收购资产本身的尽职调查。

主要调查资产本身的状况,如质量、先进性、完整性、使用年限等;资产的权属状况,权属是否清晰、是否存在权利受限情况;目标公司处分权的合法性,目标公司是否有权处分,以及根据目标公司的性质和内部治理文件规定,是否需要履行评估、进场交易、有关部门审批等程序,是否构成重大资产交易,需要按照重大资产交易程序履行相关的决策批准程序等。

(2)对业务、人员、合同等相关联情况的尽职调查。

作为并购形式的资产收购,一般都伴随着业务、人员、合同的转移,而不单单是一个资产的买卖行为。因此,需要对与收购资产相关的业务、人员、正在履行的合同等相关联情况一并进行尽职调查。

综上,可以确认尽责披露和尽职调查是公司并购重组中解决信息对称、正确决策、化解和控制并购风险最基本的两个手段,无论对于被收购方或收购方,都是两把利剑,运用得当了将会披荆斩棘,运用不到位不仅不能防范风险,还可能带来意想不到的风险和责任。学会熟练掌握和运用这两把利器,是公司并购重组的基本功。